refik.in.ua 1

Методичні рекомендації по укладанню договору франчайзингу (франшизи)
Поняття договору франчайзингу
Відповідно до п. 1 ст. 910 ГК Республіки Білорусь за договором комплексної підприємницької ліцензії (договором франчайзингу) одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду комплекс виключних прав (ліцензійний комплекс), що включає право використання фірмового найменування правовласника, охоронюваній комерційній інформації, а також інших об'єктів виключних прав (товарного знака, знака обслуговування і т.п.), передбачених договором, для підприємницької діяльності користувача.
Сторонами договору можуть бути тільки особи, які займаються підприємницькою діяльністю, причому, в їх якості можуть виступати як юридичні особи, так і індивідуальні підприємці. При цьому не обов'язково, щоб користувач вже займався даним видом підприємницької діяльності. Головне, щоб він був зареєстрований в якості індивідуального підприємця або юридичної особи і внесений до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та індивідуальних підприємців.
Відмінність договору франчайзингу від інших видів договорів.

Договір франчайзингу відрізняється від інших зобов'язальних правовідносин, перш за все, від поступки прав і оренди.
Поступка прав в суворій відповідності з законом означає поступку лише вимог у зобов'язаннях (ст. 353 - 361 ЦК). При цьому не допускається перехід до іншої особи прав, нерозривно пов'язаних з особою кредитора (ст. 354 ЦК). Перехід абсолютних прав до іншої особи формально поступкою вимоги не охоплюється. Між тим за договором франчайзингу передачі підлягають якраз виключні права на результати інтелектуальної діяльності, які нерідко пов'язані з особистістю правоволодільця.

Уступка, як правило, означає передачу прав у повному обсязі, що існував у кредитора, тоді як за договором франчайзингу правовласник передає частину прав. Інше позбавило б його всякої можливості займатися підприємництвом.

Уступка, тобто передача прав нового кредитора носить безповоротний характер, вона безстрокова, тоді як договір франчайзингу є строковим договором та, по його закінченні правовласнику всі передані права повертаються.

З орендою договір франчайзингу зближує наявність у орендаря та користувача права користування, але якщо у першого мова йде, як правило, про користування майном, то за договором франчайзингу в користування за великим рахунком передаються виключні права на результати інтелектуальної діяльності, що не мають речового характеру.
Договір франчайзингу відрізняється від договору на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт моментом передачі можливого результату таких робіт. По останньому договором цей результат може виникнути тільки в процесі виконання договору. Виключних прав на результат науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт у момент укладення договору немає і бути не може. Його може не бути і в результаті виконання, тоді як обов'язок щодо передачі виключних прав (ліцензійного комплексу) за договором франчайзингу є істотною умовою цього договору.
Від договору простого товариства, якщо в якості внеску учасника виступали виключні права, договір франчайзингу відрізняється спрямованістю інтересів сторін. Вони протилежні по спрямованості, кожна зі сторін має свій інтерес за рахунок контрагента, в той час як учасники договору простого товариства мають спільну мету в рамках всього договору, а отже, і спільні інтереси.
Найбільш близько договір франчайзингу змикається з ліцензійним договором. За ліцензійним договором автор виключного права, патентовласник (ліцензіар) також зобов'язується надати право на використання в певному обсязі винаходу, корисної моделі, промислового зразка іншій особі (ліцензіату).
Відмінності між ними зводяться до наступних:

1) права за договором франчайзингу передаються для використання тільки в сфері підприємницької діяльності, тоді як ліцензійний договір такого обмеження не містить;


2) за договором франчайзингу передається не тільки "ліцензійний комплекс", але й не охороняються ліцензійним договором права, такі як комерційний досвід правоволодільця, ділові зв'язки і т.п. У цьому зв'язку можна погодитися з авторами, які виключають передачу за договором франчайзингу ділової репутації як об'єкта виключних прав. Поряд з передачею виключних прав користувачеві, в договорі містяться, як правило, додаткові обов'язки правовласника, що складаються в передачі додаткової інформації про ліцензійне комплексі, наданні консультаційних та маркетингових послуг, навчанні персоналу, постачання товарів (сировини, матеріалів), особливо на першому етапі становлення " справи "у користувача, з тим, щоб якість товарів, робіт, послуг останнього не поступалося якістю товарів, робіт, послуг правовласника.
Договір франчайзингу відрізняється від інших тільки йому властивим предметом угоди - "ліцензійний" або "діловий комплекс", * що включає в себе виняткові права на об'єкти інтелектуальної власності (фірмове найменування, товарний знак (знак обслуговування), інші результати інтелектуальної діяльності та засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів, робіт або послуг, включаючи нерозкриту інформацію, в т.ч. секрети виробництва (ноу-хау) (п .2 ст.980, п. 6 ст .998 ЦК)
Можна стверджувати, що в даному договорі наявності спільна зацікавленість сторін в успішному використанні користувачем ліцензійного комплексу та інших отриманих за договором послуг, оскільки часто винагороду за договором виражається не в твердій грошовій сумі, а у відсотках від отриманої користувачем прибутку. Користувач отримує вигоду вже від того, що виступає під ім'ям відомої добре розрекламованої фірми, уникаючи при цьому зайвих витрат. А правовласник, в свою чергу, розширює сферу свого впливу, забезпечує собі можливість продавати новому користувачеві обладнання, запасні частини, що дає додатковий прибуток.

Таким чином, договір франчайзингу носить комплексний характер. У ньому присутні елементи ліцензійного договору, договору про спільну діяльність, договору купівлі-продажу (наприклад, при придбанні технічної і комерційної документації, необхідної для ведення бізнесу) та інших видів. Можливість одночасного використання охороноспроможними і неохраноспособних об'єктів правового регулювання та отримання необхідних послуг створює для сторін договору франчайзингу переваги при веденні господарської діяльності.

Про деякі особливості договору франчайзингу.

Основним зобов'язанням, що визначає особливості договору франчайзингу, є надання правовласником - франчайзером користувачеві - франшизоодержувачу комплексу виключних прав на використання об'єктів інтелектуальної власності, що також є предметом ліцензійних договорів. Тим не менш, можна говорити про специфічні особливості, які відрізняють договір франчайзингу від традиційних ліцензійних договорів, що дозволяють ліцензіату використовувати лише окремі об'єкти інтелектуальної власності: винахід, корисну модель, товарний знак, літературний твір і інші охоронювані об'єкти, права на які належать ліцензіару (ст . 13 Патентного закону). Договір франчайзингу укладається з франшизоодержувачем з метою створення франшизних підприємств: магазинів, ресторанів швидкого обслуговування, міні-пралень, міні-хімчисток і пр., - які дозволяють франшизодавцеві розширити збут своїх фірмових товарів і послуг та в цілому зміцнити своє становище на ринку.
З іншого боку, для франчайзингу характерно постійне співробітництво сторін у рамках договору, так як кінцеві інтереси партнерів багато в чому збігаються. У цьому зв'язку франчайзинг можна вважати різновидом спільної діяльності.
Істотною умовою зазначеного договору є ціна (винагорода). Вказівка ​​на винагороду присутній в самому визначенні договору (ст. 910 ЦК) Оскільки виняткові права, як входять до "ліцензійний комплекс", так і не входять до нього, передані користувачеві за договором, є унікальними за своєю природою, то умова сторін про ціну є істотною умовою, без чого договір не буде є дійсним.
Договір франчайзингу може містити умову про строк, на який повинні орієнтуватися боку, особливо користувач, який відкриває свою справу з використанням чужого "фірмового найменування" Договір може бути укладений і без зазначення строку. У такому разі до його розірвання застосовні загальні умови.
Зміст договору франчайзингу складають права та обов'язки сторін.

Виходячи зі змісту і цілей договору, можна сказати, що правовласник зобов'язаний забезпечити користувачеві передачу всього комплексу виключних прав за договором, що включає право користування фірмовим найменуванням правовласника і охороняється комерційної інформації, а також інших об'єктів виключних прав (товарного знака, знака обслуговування і т. п .), передбачених договором, для підприємницької діяльності користувача.

У договорі крім перерахування видів технічної і комерційної документації підлягає передачі, правовласник зобов'язаний передати користувачеві всю інформацію, необхідну для здійснення цих прав. Разом з тим, логічно припустити що перелік переданої інформації повинен бути конкретним Особливо це стосується охороняється комерційної інформації
Правоволоділець зобов'язаний надавати користувачеві постійне технічне та консультаційне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації персоналу Зазначена обов'язок не може бути обмежена будь-яким граничним терміном, оскільки безперервне вдосконалення виключних прав правоволодільцем вимагає їх постійного вивчення та безпомилкового використання користувачем, що буде сприяти збільшенню прибутку , і, в кінцевому рахунку, відповідати інтересам як користувача, так і правовласника.
На правовласнику лежить обов'язок (одночасно це можна віднести і до прав) постійного контролю якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору франчайзингу. З одного боку, йому як нікому іншому відомий технологічний процес, можливі "виверти" на шляху створення готової продукції, а, з іншого боку, він як ніхто більше зацікавлений в доброму імені своєї фірми, яка дорого коштує.

Права та обов'язки користувача кореспондують відповідно обов'язкам і правам правовласника. Так, користувач зобов'язаний використовувати комплекс отриманих ним виключних прав у суворій відповідності з умовами договору, в установленому обсязі і належним чином. Цей обов'язок кореспондується з правом користувача використовувати виключні права, що входять до "ліцензійний комплекс" відповідно до умов договору, користувач зобов'язаний використовувати фірмове найменування, товарний знак (знак обслуговування) на умовах, обумовлених угодою сторін, користувач не повинен приховувати від покупців (замовників) інформацію про те, що він використовує фірмове найменування, інші засоби індивідуалізації відомої фірми на підставі договору франчайзингу. Спосіб доведення таких відомостей може бути різним словесним, письмовим або графічним, головне, щоб він був достовірним, користувач за договором франчайзингу зобов'язаний дотримувати всі інструкції і вказівки правовласника щодо використання "ліцензійного комплексу" та інших прав, що передаються, в т. ч. вказівки, що стосуються навіть зовнішнього чи внутрішнього оформлення інтер'єрів приміщень, форми службовців і т. п. Ці вимоги можуть бути обумовлені в договорі безпосередньо при його укладанні або оформлені окремою угодою сторін, або міститися в письмових вказівках правовласника. Головне - щоб ці вимоги не були більше тих, які використовуються самим правовласником.

Користувач, що отримав за договором відомості, що становлять комерційну таємницю, зобов'язаний користуватися нею відповідно до договору, дотримуючись при цьому вимоги статті 140 ЦК. Що стосується іншої неохраноспособной інформації, переданої користувачеві за договором, то сторони повинні обумовити заходи, спрямовані на захист її конфіденційності на підставі договору франчайзингу, властиве товарам (роботам, послугам) правоволодільця Невиконання зазначеної вимоги дає право покупцям (замовникам) пред'явити до користувача вимоги, засновані на невиконанні ним умов договору франчайзингу.
Користувач зобов'язаний надавати покупцям (замовникам) усі додаткові послуги, аналогічні послуг, що надаються правоволодільцем.
Договором франчайзингу може бути передбачено як розвиток мережі об'єктів, що належать користувачу, так і розширення мережі франчайзингу шляхом укладення договорів субфранчайзингу При цьому, як правило, правовласник залишає за собою право на вибір та затвердження нових користувачів. Користувач за основним договором не може передати за договором субфранчайзингу прав більше, ніж має сам. Договір франчайзингу визначає і багато інших елементів договору субфранчайзингу термін договору, права та обов'язки сторін. На практиці можуть бути випадки, коли користувач за договором франчайзингу несе субсидіарну (додаткову) відповідальність за зобов'язаннями субкористувач (виборі якщо таке обумовлено в договорі субфранчайзингу) Останнє представляється виправданим, якщо у виборі субкористувач правовласник не брав.
Як правило, договори франчайзингу встановлюють заборону на конкуренцію, який може поширюватися і на правовласника, і на користувача. В умовах взаємообумовлених зв'язків правовласника, і користувача, переслідуючих, в силу характеру договору, практично одну мету, як такої конкуренції бути не може.

Зміна умов договору франчайзингу схильне загальним умовам зміни зобов'язань, особливо в частині, що стосується можливості зміни умов договору за вимогою одного боку. За загальним правилом, такі зміни можливі в разі істотного порушення умов договору однією із сторін, а також у випадках, прямо передбачених законодавством або договором.

У договорі франчайзингу може бути передбачено переважне право користувача на укладення договору франчайзингу на новий строк Наявність такої умови має позитивний аспект як для правовласника (якщо користувач не допускав порушення умов договору), так і для користувача, оскільки останнє дозволяє йому зберігати фірмове найменування, торговий знак (знак обслуговування), уже відому на ринку товарів (робіт, послуг).
При припиненні договору франчайзингу користувач не вправі використовувати далі виключні права, інші елементи "ліцензійного комплексу", конфіденційну інформацію, отриману раніше від правовласника, за винятком тих з них, стосовно яких існує спеціальна домовленість.
Договір франчайзингу має бути укладений у письмовій формі. Сам договір або його частина підлягає державній реєстрації в Національному центрі інтелектуальної власності Республіки Білорусь (НЦІС) Це становище зумовлено тим, що предмет договору франчайзингу включає використання об'єктів виключних прав, тобто таких об'єктів, права на які охороняються патентом або свідоцтвом, зареєстрованим і виданими НЦІС . Така додаткова реєстрація необхідна тільки в частині використання об'єкта відповідного виключного права, якщо, звичайно, це право передається за договором. Це норма не суперечить Постанові Ради Міністрів Республіки Білорусь від 22 травня 2003р. № 681 в якому встановлено, що реєстрації в державній установі. "Національний центр інтелектуальної власності" Комітету з науки і технологій при Раді Міністрів Республіки Білорусь (далі - патентний орган) підлягають:

1.1. ліцензійні договори про передачу права на використання:

- Винаходів;

- Корисних моделей;

- Промислових зразків;

- Сортів рослин;

- Топологій інтегральних мікросхем;

- Товарних знаків (знаків обслуговування);

- Секретів виробництва (ноу-хау);

1.2. договори про відступлення прав та договори про заставу прав на:

- Винаходи;

- Корисні моделі;


- Промислові зразки;

- Сорти рослин;

- Топології інтегральних мікросхем;

- Товарні знаки (знаки обслуговування);

1.3. інші договори або їх частини, які за своїм змістом відповідають договорам, зазначеним у підпунктах 1.1-1.2 цього пункту.

 

Зауважимо, що ускладненість реєстраційної процедури договорів франчайзингу в Білорусі обумовлена ​​особливостями системи реєстрації виключних прав на фірмові найменування, товарні знаки та інші об'єкти, включаючи виникнення, закріплення і передачу прав. В цілому недотримання вимог, що пред'являються законом до оформлення договорів франчайзингу, тягне визнання договору недійсним, що безсумнівно може мати серйозні наслідки для обох сторін.